Présentation des mutuelles d'assurance

Les sociétés d'assurance peuvent se constituer sous deux formes : d'une part les sociétés anonymes, qui diffèrent légèrement des sociétés anonymes de droit commun, et auxquelles on rattachera, quitte à faire hurler les puristes, les sociétés européennes, et d'autre part les sociétés d'assurance mutuelles. Profitons en pour préciser que le pluriel de société d'assurance mutuelle est, d'après le code des assurances (section IV du chapitre II du titre II du livre III), sociétés d'assurance mutuelles.

Cette forme de sociétés n'existe que dans le code des assurances. Il importe de bien faire la différence entre sociétés d'assurance mutuelles, forme juridique régie par le code des assurances, et mutuelles, forme juridique régie par le code de la mutualité. On laissera dorénavant de côté ce type de mutuelles pour ne plus nous intéresser qu'à celles relevant du code des assurances.


Qu'est-ce donc qu'une mutuelle ? La réponse se trouve à l'article L. 322-26-1 du code des assurances qui plante le décor en peu de mots (peut-être parce que l'article a été initialement rédigé en 1930 ?) :

1. Une mutuelle a un objet non commercial. On trouve à l'article 1832 du code civil une division des sociétés (civiles, en l'occurrence) en deux catégories : celles ayant pour objectif de "partager un bénéfice" et celles ayant pour objectif de "profiter de l'économie qui pourra [...] résulter [de la constitution de la société]". Bien que le code civil ne s'applique pas au sujet qui nous intéresse, les sociétés anonymes entreraient dans la première catégorie et les mutuelles dans la seconde. Ainsi, l'affectio societatis de l'actionnaire d'une société anonyme d'assurance est le même que celui d'une société anonyme de droit commun : faire un bon placement et toucher des dividendes ou une plus-value. Au contraire, l'affectio societatis du sociétaire d'une mutuelle est de s'offrir une couverture d'assurance au moindre coût. L'actionnaire veut gagner de l'argent alors que le sociétaire veut en économiser. Différence radicale en droit, franchement douteuse (pour ne pas dire inexistante) d'un point de vue économique.
   Conséquence juridique : la mutuelle n'étant pas une société commerciale, elle ne relève ni du tribunal de commerce, ni des sections commerciales des cours d'appel. Elles n'effectuent pas d'actes de commerce, point barre. Conséquences également au niveau de la preuve (on prouve par tout moyen contre les commerçants), même si l'assuré n'est pas concerné puisqu'il est soumis à des règles particulières liées au contrat d'assurance (le contrat d'assurance est toujours écrit en application de l'article L. 112-3 du code des assurances, même si cet écrit est exigé ad probationem et nom ad validitatem). Par contre, le fournisseur en papier ou en stylos d'une mutuelle a face à lui une société civile, alors que s'il fournit une société anonyme, il a face à lui une société commerciale. Distorsion de concurrence ?
2. Les mutuelles "sont constituées pour assurer les risques apportés par leurs sociétaires". Cette disposition entraîne deux conséquences importantes : d'une part, les assurés et les sociétaires sont les mêmes personnes. C'est radicalement différent pour une société anonyme où assurés et actionnaires sont distincts.
   D'autre part, puisqu'une mutuelle ne peut assurer que ses sociétaires, et qu'elle doit mutualiser ses risques, la réglementation impose un nombre minimal de sociétaires : 500 dans le cas général (article R. 322-47 du code des assurances), et 300 pour certaines (rares) formes de mutuelles (article R. 322-101 du code des assurances) qu'on effleurera dans un autre billet. Ces chiffres sont naturellement insuffisants pour obtenir une mutualisation des risques correcte. Ils sont cependant importants lorsqu'on les compare aux 7 associés requis pour une société anonyme (article L. 225-1 du code de commerce), mais cette comparaison n'a de sens que pour les problèmes de gouvernance, pas pour les problèmes de mutualisation des risques.
   Il faut savoir qu'il existe une exception à l'identité entre sociétaires et assurés, qui est une construction coutumière (quoiqu'à ma connaissance, aucune décision de justice n'a consacré cet usage contra legem, donc parler de coutume est peut-être un peu hardi) : les statuts (approuvés par l'autorité administrative) des mutuelles n'accordent en général pas la qualité de sociétaires aux assurés qui se sont imposés à la société et dont le tarif est fixé par le bureau central de tarification (l'assurance de responsabilité civile automobile étant obligatoire, et la liberté de circuler en bagnole passant devant le droit des assureurs à sélectionner leur portefeuille, le dernier des chauffards est en droit d'obtenir ladite assurance - en fait un tarif - auprès du BCT en application de l'article L. 212-1 du code des assurances) ;
3. Les sociétés d'assurance mutuelles ne disposent pas de capital social. Ce qui pose des problèmes lorsqu'on veut constituer un groupe d'assurance, mais qui peut être très intéressant : si une mutuelle devient une holding, son capital ne peut être acheté, car elle n'en a pas. C'est donc un outil très intéressant pour stabiliser le capital d'une entreprise. Ceci dit, l'objet d'une société d'assurance est censé être de faire de l'assurance, pas de faire holding...
   Certes elle n'ont certes pas de capital, mais elles ont tout de même quelque chose qui y ressemble beaucoup : le fonds d'établissement. Celui-ci s'élève au moins à 400 000 € pour les branches longues (hors branches 23 et 26) et 240 000 € pour les branches courtes (article R. 322-44 du code des assurances). Cela fait deux fois moins que l'exigence de capital social d'une société anonyme (qui peut certes ne pas être entièrement libéré, et même seulement à moitié libéré).
   Le mode de constitution du fonds d'établissement est relativement ouvert : emprunt bancaire, auprès des sociétaires ou d'autres personnes (par exemple, une autre mutuelle amie), droit d'entrée ou éventuellement don (pourquoi pas ?). Ceci dit, si les sociétaires passent à la caisse, il faut que cela figure dans les statuts (article R. 322-47 du code des assurances).
   D'un point de vue philosophique, on est un peu dans le cas d'une société anonyme contractant un prêt pour racheter son capital social, quoi...
   Par contre, comme les mutuelles n'ont pas de capital, on peut s'interroger sur ce qui arrive si les sociétaires décident de liquider leur société et que la liquidation résulte en un boni (hypothèse pas si absurde : les "petites" sociétés, bien qu'éventuellement très solvables, peuvent rencontrer des difficultés à trouver des dirigeants, voire des adhérents, et donc être contraintes de se liquider sans qu'aucun problème de solvabilité n'en soit la raison), à qui revient le magot ? Dans une société anonyme, les actionnaires se le partagent, mais tel n'est pas le cas dans uns société mutuelle : le boni de liquidation doit être dévolu soit à une autre mutuelle (du code des assurances), soit à une association reconnue d'intérêt public (article L. 322-26-5 du code des assurances). Les sociétaires ne sont donc pas juridiquement pas propriétaires de leur mutuelle (mais économiquement, on doit pouvoir considérer que c'est tout de même le cas) ;
   
4. Les cotisations (c'est le mot mutualiste pour primes) peuvent être variables en non vie, alors que la prime (c'est le terme général, applicable aux sociétés anonymes) est toujours fixe. Là, il va falloir développer un peu, et c'est assez pénible.
   Commençons donc en précisant que c'est une (petite) entorse aux fondamentaux de l'assurance (la prime, l'aléa, la garantie et la mutualisation des risques). En effet, si on peut augmenter la prime après que l'aléa s'est réalisé, ce n'est plus vraiment une prime. C'est pourquoi les sociétés à cotisation variable doivent préciser dans leurs statuts quel est le montant maximal qui peut être demandé au sociétaire. La cotisation retrouve alors son caractère assurantiel dans le sens où elle est bornée dès avant la réalisation du risque.
   Voyons comment le système fonctionne : la société peut demander à ses sociétaires de payer un complément de prime, appelé rappel de cotisation. Pas besoin de justifier d'une sinistralité catastrophique ou de l'imminence de la faillite, il suffit d'une décision des organes dirigeants en bonne et due forme. Ce procédé est cependant assez fortement encadré. Pour commencer, la nature de la mutuelle (cotisations fixes ou variables) doit non seulement figurer dans les statuts de la société, mais également "dans tous les documents à caractère contractuel ou publicitaire" (article R. 322-45 du code des assurances). La réglementation (article R. 322-71 du code des assurances) encadre également l'amplitude du rappel de cotisation. Elle distingue ainsi la cotisation normale (avant rappel) du rappel lui-même. Le montant maximal auquel est tenu l'assuré (cotisation normale plus rappel éventuel de cotisation) doit être indiqué dans la police d'assurance. Les statuts fixent un rapport entre cotisation maximale et cotisation normale, mais ce taux (statutaire) ne peut être inférieur à 150%.
   Supposons ainsi que la cotisation qui m'est demandée est de 840 €, et que ma police fait état d'une cotisation maximale de 1050 €. On est alors devant une irrégularité puisque la cotisation maximale devrait au moins s'élever à 1260 €. Mais il est loisible à la société de fixer dans ses statuts (c'est donc un taux a priori assez stable) que la cotisation maximale s'élève à 175% de la cotisation normale, soit ici 1470 €. Que les statuts aient comme conséquence d'obtenir une cotisation maximale de respectivement 1260 € ou 1470 € (mais pas 1050 €), je ne puis, en tant que sociétaire, être tenu au delà de respectivement 1260 € ou 1470 €.
   Certes ce mécanisme est mignon tout plein, mais on peut s'interroger sur son efficacité. Supposons qu'une société à cotisation variable commercialisant un unique contrat effectue un rappel de cotisation auprès de ses 500 000 sociétaires, qui ont des cotisations unitaires comprises entre 200 et 3 000 €, et que le taux de rappel soit de 150%, alors la société va devoir envoyer 500 000 lettres demandant un chèque d'une montant unitaire maximal compris entre 100 et 1 500 €. Combien de sociétaires vont s'exécuter ? Et s'ils ne s'exécutent pas, combien de temps et d'argent pour faire rendre gorge aux indélicats devant un tribunal ? Bref, ce moyen de solvabiliser les sociétés d'assurance mutuelles à cotisations variables semble bien illusoire. Sauf que...
   Sauf que voilà, une société, dont je ne donnerai pas le nom, à déjà utilisé le procédé plusieurs fois depuis les années 80 (en bas de la colonne du milieu, pour le lien). Sauf que l'argent est rentré, spontanément (enfin bon, à peu près spontanément). Et le fait que ça ait marché dans le passé crédibilise nécessairement le dispositif pour l'avenir.
   On observera que ce type d'opération de solvabilisation n'est pas ouvert aux sociétés anonymes. Les mutuelles peuvent ainsi faire apparaître comme élément constitutif de marge de solvabilité la moitié des cotisations encaissées (enfin, quand elles sont à cotisations variables, les sociétés à cotisations fixes seraient quand même gonflées de le faire), mais pas les société anonymes. Distorsion de concurrence ?
   Concluons sur ce sujet passionnant des cotisations variables en précisant que les sociétés peuvent certes effectuer des rappels de cotisation, mais également, dans l'autre sens, rembourser une partie des cotisations (article R. 322-43 du code des assurances). On parle alors de ristourne, et l'octroi de celle ci est soumise à conditions, dont l'accord de l'autorité administrative (article R. 322-73 du code des assurances).
   

Ces menus aspects constitutifs étant présentés, on parlera dans un billet ultérieur de la gouvernance des sociétés d'assurance mutuelles.